劳务派遣是指劳务派遣机构受特定企业委托招聘员工,并与之签订劳动合同,将员工派遣到企业工作,其劳动过程由企业管理,其工资、福利、社会保险费等由企业提供给派遣机构,再由派遣机构支付给员工,并为员工办理社会保险登记和缴费等项事务的一种用工形式。劳务派遣在我国虽然只有近二十年的历史,但发展迅速,劳务派遣机构不断增多,派遣职员数量快速增长。《劳动合同法》已经肯定了该种用工方式,并对派遣单位、派遣职员和用工单位三方主体之间的法律关系作了规定。但该法是从劳动法角度进行规范,而对于派遣职员职务活动中致人损害的侵权责任没有涉及。鉴于劳务派遣已成为我国传统劳动用工形式以外的一种重要形式,因此我国侵权责任法,应对派遣职员的雇主责任问题给予明确规定。
 
一、我国现有规则在劳务派遣适用中的困境
　　
(一)我国现行法律及民法典草案中没有针对劳务派遣情形下雇主责任的规范
 
1·对我国现行法律中相关规定的考察及评析
 
    对于因职员的职务行为而引起的侵权责任,英美法系称“替代责任”,大陆法系称“雇主责任”。雇主责任是一种替代责任,是指雇主对其雇员在从事雇佣活动中致人损害的行为承担的赔偿责任,本文即在此意义上使用“雇主责任”一词。有学者认为,我国《民法通则》对雇主责任无明文规定。有学者认为:最早的规定是1992年最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》(以下简称《民事诉讼法意见》)第45条,该条规定:“个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇用的人员在进行雇用合同规定的生产经营活动中造成他人损害的,其雇主是当事人。”这是在没有实体法规范的情况下,从程序法角度,规定了雇主责任。另有学者认为:对《民法通则》第43条作扩张解释,该条中的“其他工作人员”应该涵盖“一切雇员”,使该条适用于雇员,成为雇主责任的法律依据。
 
    上述不同观点实际上反映了我国在雇主责任制度中所存在的问题。民法典草案四稿第433条的规定包含了雇主责任的思想。但《民法通则》删除了该条,而在第三章法人第二节企业法人部分规定了第43条,在第六章民事责任第三节侵权的民事责任部分规定了第121条。前者规定:“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”;后者规定:“国家机关或者国家机关工作人员在执行职务中,侵犯公民、法人的合法权益造成损害的,应当承担民事责任。”这两种责任虽然可算作广义上的雇主责任,但其主体和行为具有很大的局限性。前者将雇主局限在企业法人,后者将雇主局限在国家,将受害方局限在公民、法人。此种立法模式不同于西方国家。大陆法系国家在制定国家赔偿法之外,职员在执行职务行为中侵权适用雇主责任;英美法系国家没有专门的国家赔偿法,国家机关及其工作人员的职务侵权被认为是一般的侵权行为,适用普通法侵权行为法。我国《民法通则》的规定显然带有计划经济的烙印,对公和私作了严格区分。其立法的出发点是:我国劳动用工制度的主体是公有制体制下的社会主义劳动制度。在社会主义社会,生产资料公有,劳动者是生产资料的主人。劳动者与单位之间的关系不是雇佣关系。雇佣制只适用于私人企业、三资企业、个人合伙、个体工商户、承包经营户以及其他公民用工的情况。由于不便于直接承认雇佣关系,因而《民法通则》删除了雇主责任,而只规定了企业法人和国家机关的责任,并且将前者放在主体规范中。如此一来,使得非法人单位以及基于雇佣合同的雇员的侵权责任出现了法律适用的空白。然而,在现实生活中,随着市场经济的发展,私营和个体经济的繁荣,雇佣关系越来越普遍,私人企业、合伙组织、个体工商户、承包经营户以及公民个人等雇用帮工的事实是客观存在的。而在帮工造成他人损害时,又不能以法无明文规定不处理。于是,才有了《民诉法意见》第45条的规定,以解决司法实务的急需。
 
    2003年最高人民法院出台了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《人身损害赔偿司法解释》)。该解释第九条第一款规定:“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任;雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的,可以向雇员追偿。”这是我国首次明确规定的雇主责任。从该规定可以看出,我国雇主责任采无过错责任原则,其构成要件可以归纳为以下两点: (1)雇主责任存在于雇主与雇员之间,即雇佣关系的存在是雇主承担责任的前提;(2)侵权行为发生在“从事雇佣活动中”,即从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。但是,对该规定的适用范围,权威的解释是:“第九条雇主责任中所称之雇佣关系指除劳动法调整的劳动关系之外的狭义的雇佣关系。”
 
    综上,我国对职员职务侵权责任采取的是三分法:国家机关工作人员赔偿责任、基于劳动合同的企业法人工作人员赔偿责任、基于雇佣合同的雇员的赔偿责任。虽然法律针对不同对象作了细化规定,但是,三者合起来仍不能适用现实中所有的职员职务侵权的情形,尚存在法律漏洞。
 
    2·对民法典草案中相关规定的考察及评析
 
    2002年全国人大法工委提出的民法典草案仍然沿用《民法通则》的做法,没有明确规定雇主责任。但在第一编总则第三章法人第五十四条中规定:“法人机关的意思表示为法人的意思表示,法人对其机关的行为承担责任。法律另有规定的除外。”此外,在第八编侵权责任法第十章有关侵权责任主体的特殊规定第六十二条中规定:“法人的工作人员因执行职务侵害他人人身、财产的,法人应当承担侵权责任。(第1款)法人赔偿后,可以向对造成损害有过错的工作人员追偿。(第2款)”上述规定与《民法通则》相比,有以下不同:第一,将《民法通则》第四十三条的规定一分为二,分别规定了法人自己的责任和法人对其工作人员的替代责任。前者放在主体规范中,后者放在侵权责任法规范中。第二,去掉了《民法通则》第四十三条在“法人”前所加的限定语“企业”,从而扩大了规范适用的范围。第三,增加了法人对工作人员的追偿权。第四,大概是由于《国家赔偿法》的存在,并且该法是直接依据宪法制定的法律,就国家赔偿的相关问题作了详细的规定,草案中没有再规定国家机关的赔偿责任。当然,国家机关作为法人可以适用草案对法人和工作人员责任的规定。笔者认为:草案对法人工作人员责任的规定实际上就是对存在劳动关系的雇主责任的规定。因此,草案仍有适用的漏洞,与法人有雇用合同关系的雇员以及与非法人组织和个人有雇用合同关系的雇员的雇主责任,尚无条款涉及。
 
    与法工委草案不同,学者的建议稿中对雇主责任均有明确规定,只是设计内容不尽相同。《绿色民法典草案》第1592条第1款规定了雇主责任,“受雇人在履行本分编第二题第二十三章规定的雇佣合同中致人损害的责任,由雇用人承担,但雇用人已尽最大注意仍不能避免损害的,不在此限。”该规定将雇主责任的适用范围仅限定在雇佣合同关系上,排除了劳动合同中的雇主责任的适用,并将雇主责任的归责原则设定为过错推定原则。梁慧星教授主持的《中国民法典草案建议稿》在“对他人侵权之责任”部分,规定法人及其他社会组织的责任和国家赔偿责任的同时,在1595条中规定了“替代责任”,该条第1款规定:“使用人对被使用人在执行职务活动中给他人造成的损害承担民事责任。”该条的特色在于使用了“使用人”和“被使用人”的术语,其含义比雇主和雇员所涵盖的面广,从而使该规则的适用范围扩大。王利明教授主持的《中国民法典学者建议稿》第1890条第1款规定:“劳动者因执行职务造成他人损害的,依法应当承担责任的,与之形成劳动关系的用人者应当承担民事责任。”该规定将适用前提设定为有劳动关系的雇主。
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