通过上面的考察分析,可以得出结论:我国现行法及民法典草案中实质上属于雇主责任的规定在适用范围上明显不同,有的局限于适用存在劳动关系的雇员,有的适用于一般雇用合同中的雇员,有的同时适用于有劳动关系和雇佣合同关系的雇员。但它们有一个共同问题,即对于劳务派遣场合下的雇主责任均没有明确规范。关于雇主责任的适用范围,笔者赞同我国学者的主张。在我国目前社会经济发展情况下,市场经济要求不应再区分公和私,强调在国有企业工作的是劳动者,在私人、外资企业工作的是雇员。实际上他们的本质是一样的,都是在执行职务过程中致他人损害,因此,应规定统一的规则。使雇主责任穷尽现实生活中各种类型的雇主、雇员,既包括一切私法上的雇用关系,也包括国家与公务员及其他职工之间的关系,以确保法律规范的普遍适用。将雇主概念的含义扩展至所有雇用他人为自己处理事务的主体,雇主包括国家机关、企业法人、非企业法人、其他经济组织、个体工商户、农村承包经营户、普通自然人等等。
 
    (二)现有规则在劳务派遣适用中的难题
 
    劳务派遣关系不同于传统的雇用劳动关系,后者只存在双方主体:雇主(用人单位)和雇员(劳动者);而前者则存在三方主体:派遣单位、派遣职员和用工单位。正是由于劳务派遣关系中存在三方主体,才使得问题复杂化。在劳务派遣关系中,劳动合同虽然存在于派遣职员与派遣单位之间,但“劳动给付”的事实则发生在用工单位与派遣职员之间,即劳务派遣是“雇用与使用分离”的劳动形态。由于雇用劳动关系只存在于派遣职员与派遣单位之间,“因此理论上派遣公司就像公司的人事部门一样,必须在员工正式工作前,把相关的权利义务与规则,向员工表明清楚,并为员工加入劳动保健”。正是从这个角度上看,劳务派遣的出现使企业的人事管理成本大大降低。但用工单位并非不负任何义务,我国《劳动合同法》第六十二条规定用工单位要承担与劳动过程直接相关的义务。因此,派遣职员是在与自己没有劳动合同关系的用工单位工作。这与传统的雇用劳动关系雇用、使用合一的形态显然不同,因此也成为劳务派遣最为突出的法律特征。正是因为这个特殊性的存在,使得原本以传统雇佣关系为基础建立起来的雇主责任规则难以适用于劳务派遣情形。
 
    我国学者大都强调雇用关系是雇主责任适用的基础。而雇佣关系的存在与否应考虑以下因素:双方有无雇佣合同(口头的或书面的);受雇人有无报酬;受雇人有无提供劳务;受雇人是否受雇用人的监督。其中最重要的是后两项内容,它决定着事实上雇佣关系的存在与否。按照以上四个标准来衡量,劳务派遣关系中雇佣关系的状态是: (1)与派遣职员签订雇佣合同的是派遣单位; (2)向派遣职员支付报酬的是派遣单位; (3)派遣职员为用工单位提供劳务; (4)派遣职员受用工单位的监督。由此,我们很难得出雇佣关系存在于派遣职员与派遣单位抑或派遣职员与用工单位之间的确切结论。
 
    如果以雇佣劳动合同关系的标准判断,雇佣关系存在于派遣单位与派遣职员之间。按照传统观点,与雇员订立雇佣劳动合同者即为雇主。在劳务派遣中,与派遣职员签订合同的正是派遣单位,派遣单位无疑就是雇主,从而应当承担派遣职员在职务活动中致人损害的侵权责任。但是,雇主承担的应是雇员在“从事雇佣活动中”所为侵权行为的责任,“侵权行为是否发生在职务范围内”是雇主责任适用的要件之一。雇主仅对雇员在执行职务时造成的损害承担赔偿责任。“雇员的根本特征在于其须直接受雇主的监督,按照雇主的指示为雇主服务。因此,凡不受他人的直接监督和指挥,虽为之服务的人,不为雇员。……定作人与承揽人之间虽然承揽人系由定作人选任并为定作人提供服务但因其独立完成承揽的工作任务,因而,不属于雇员。”雇员是否执行职务是雇主承担替代责任的决定性因素。而在劳务派遣的场合,派遣职员是在用工单位的实际指挥监督下从事劳动,并非出于派遣单位的指派而行事,派遣单位对于派遣职员主要是工资和社会福利等方面的非生产性义务。因此不能将雇主责任归于派遣单位。同样,将雇主责任归于用工单位在现行规则下也很困难,因为其缺少雇主责任的适用前提,即用工单位与派遣职员之间不存在雇佣劳动合同关系。由此可见,劳务派遣“雇用”与“使用”分离的特点,使得雇主责任中原本有机结合的两个要件之间发生了断裂,从而导致了雇主责任在劳务派遣适用中的两难困境。
 
    即使我们按照后两个标准,认定用工单位与派遣职员之间存在事实上的雇佣关系,如此一来,用工单位承担雇主责任的前提问题得到解决,用工单位应成为雇主责任的承担者。这样,问题看似解决,但事实却并非如此:采用存在事实上的雇佣关系的标准旨在解决那些没有雇佣合同的情况下雇主责任的适用问题,但在劳务派遣的情况下,即使确立了派遣职员与用工单位之间的事实上的雇佣关系,也不能排除其与派遣单位之间的雇佣劳动合同关系,在劳务派遣中雇用与使用发生了分离,派遣单位和用工单位都只是承担雇主的部分义务。只有把派遣单位的雇用与用工单位的使用合在一起,作为一个整体,才与传统雇佣关系相当。因此,确认用工单位作为事实上雇佣关系上的雇主,并仅由其承担派遣职员的雇主责任,不符合派遣劳动关系中派遣单位和用工单位同是雇主的实际情况。
 
    传统雇主责任中只存在雇主和雇员两方,但劳务派遣中存在三方主体。现有的雇主责任规则显然无法调整这种复杂的关系。将雇主责任归于派遣单位或者用工单位中的任何一方,免除另一方的责任,都会出现不公平。即使是从原本集“雇用”与“使用”于一身的雇主分化为派遣单位和用工单位的角度,将派遣单位和用工单位作为共同雇主,从而适用现有的雇主责任规则,也不能彻底解决问题,因为现行规则无法深入到共同雇主的内部,解决派遣单位和用工单位二者间的责任分配问题。为了解决现有雇主责任规则在劳务派遣适用中的难题,我们不但要对传统的雇佣关系进行重新审视,以明确雇主责任的适用条件;同时也要对雇主责任归属的合理性进行再度考量,以明确劳务派遣关系中各方主体的责任。
 
    二、国外相关学说和司法实践的考察及分析
 
    (一)美国的学说及司法实践
 
    与派遣职员的身份相近似,在美国有借用员工。所谓借用员工是指原雇用人(一般雇主)基于契约或其他关系,让与他人使用(特定雇主)的员工。借用员工同时在两个雇主的控制下工作,与两个雇主之间似乎都存在着雇佣关系。对于这种双重雇佣关系中雇主责任的认定,美国法院之间存在着极大的分歧,不同的法院采纳了不同的学说:第一,忠诚义务标准。由借用员工负有忠诚义务的雇主承担责任。在charles v·barrett一案中,纽约州法院认为:除非一般雇主完全放弃了对于借用员工的支配,否则借用员工的行为将被视为是一般雇主经营行为的延续,借用员工与特定雇主之间并不产生新的雇佣关系。一般雇主向借用员工发放薪水,则法律推定该雇员对于一般雇主负有忠诚义务,特定雇主原则上不必对借用员工的行为承担责任。第二,实际控制标准。由损害发生时正在实际控制借用员工作业的雇主承担责任。其理论根源在于:有控制权的人有义务避免损害的发生。当法院强调一般控制权的时候,由一般雇主承担责任;当法院强调特殊控制权的时候,由特定雇主承担责任。而一般认为,借用员工是在为特定雇主工作,因此应由特定雇主承担替代责任。即使该职员仍然是一般雇主的员工,仍然由特定雇主承担责任。第三,共同责任标准。由一般雇主与特定雇主像合伙人一样共同承担责任。在kastner v·toombs一案中,阿拉斯加最高法院的马修大法官在其出具的法律意见书中分析了传统“借用人员规则”的不足,认为控制权标准和利益标准十分抽象,在实践中难以把握,很难判断出由哪一个雇主承担责任更为合适。因为一个职员为两个公司工作时,两个雇主都可能对该职员的行为有控制力,而且其行为总是同时增进了两个雇主的利益。于是大法官采取了折中办法,引入了“连带责任”或“双重责任”,主张损害要在借入方和出借方之间合理分配。
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